O ISS e o Licenciamento de Software

O advento da Lei 9.609/98, chamada Lei do Software, trouxe algumas definições importantes que há tempos os interessados pelo ramo de tecnologia da informação clamavam.

Este breve trabalho tratará tão-somente de um desses elementos, porém, em nosso entendimento o de maior relevância, o licenciamento de software. Buscaremos, assim, definir o alcance da incidência do ISS sobre o fato gerador previsto no item 1.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, "Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação".

Anteriormente à Lei do Software, diferentes tipos contratuais eram utilizados visando principalmente autorizar a terceiros a utilizar programas de computador. Apenas para ilustrar, trazemos como exemplo desse fenômeno, a cessão de direitos e a locação.

Com o advento da citada lei, o seu artigo 9º revelou que o "uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença." Assim, de regra, nenhum outro contrato é servível para autorizar a terceiros a utilizar um determinado programa de computador. Porém, o domínio não se traduz apenas em direito de uso, como passaremos a demonstrar.

Tendo em vista a determinação legal de que o regime de proteção à propriedade intelectual do software será a mesma concedida às obras literárias pela legislação dos direitos autorais, a propriedade do software, ou, melhor dizendo, os direitos autorais sobre o software, implicam no domínio acerca do uso, fruição e disposição. Observe-se que tratamos de três autonomias diferentes, que se complementam, porém não se confundem, o direito de utilizar é auto-explicativo, os direitos de fruir e dispor constituem entre outras prerrogativas a de obter os benefícios econômicos que o programa de computador possa gerar se colocado no mercado.

Pois bem, já temos elementos para questionar a afirmação antecedente de que o "uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença." E a fruição e disposição, serão objeto de que espécie contratual?

É o artigo 10 da mesma Lei do Software que nos revela por interpretação lógica que essas prerrogativas do proprietário do programa igualmente serão contratadas através de licenciamento, vez que dispõe:

"Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes...". Direito de comercialização é atributo do proprietário do software, no âmbito da fruição e não do uso, porém, identicamente deverá ser objeto de contrato de licenciamento.

Assim, podemos concluir que o software poderá ser contratado através de licenciamento de uso e licenciamento de comercialização e que cada uma dessas relações jurídicas encerra direitos e obrigações diferentes entre si, muito embora, sejam ambas, licenciamentos de software.

Antes de prosseguirmos para o nosso objetivo que é interpretar o alcance da incidência do ISS sobre o licenciamento de software, nos cabe informar que não se pretende com esse trabalho induzir alguém a pensar que o nome dado a um contrato irá determinar eventuais tributos incidentes na relação por ele traduzida. De forma alguma este poderia ser nosso objetivo, até porque o Código Tributário Nacional expressamente prevê entendimento contrário, no sentido de que o fato gerador existe em virtude da natureza da ocorrência.

Muito bem, dito isso, voltamos ao nosso foco. A Lei Complementar nº 116/03, traz uma lista de serviços que uma vez exercidos fazem nascer a obrigação tributária de pagamento do ISS.

O item 1.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, elenca o "Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação" como hipótese de incidência geradora da obrigação de recolhimento do ISS aos cofres municipais.

Parece-nos claro que a redação dada ao item da lista, deixou de fora o licenciamento de comercialização, preocupando-se tão-somente com o licenciamento de uso. Assim, eventualmente poderíamos entender que, se uma determinada empresa produz um software e o licencia para comercialização a outra empresa, sobre esta relação não incidirá ISS. Avançando no mesmo exemplo, na relação entre o adquirente da licença de uso junto à licenciada para comercialização também não incidirá ISS, pois não existe entre estas partes licenciamento de uso, existe a comercialização da licença de uso por empresa que não detém os direitos autorais sobre o programa.

Essas conclusões sequer adentram na discussão já encerrada pelo entendimento jurisprudencial pacificado de que a comercialização de software produzido em larga escala sofrerá incidência de ICMS e programas personalizados, feitos sob encomenda, licenciados por quem detém os direitos autorais, ensejará o pagamento de ISS.

O âmbito do nosso trabalho é outro, analisa especificamente o fato jurídico "licenciamento de software" e seus desdobramentos "licenciamento de uso" e "licenciamento de comercialização", concluindo a partir do que foi brevemente explanado que somente o licenciamento de uso gera obrigação de pagamento de ISS. Ora, se em uma contratação de software não se consegue identificar de um lado o licenciante do uso e de outro o licenciado ao uso, data vênia, não poderá incidir ISS.

Entendemos que todos os institutos jurídicos que se fizerem presentes nas relações envolvendo software em algum nível propiciarão discussões e desenvolvimento de novas teses. Trata-se de direito internacionalmente considerado sui generis o que somado à alta carga de imaterialidade revela-se em terreno fértil à curiosidade e inventividade humana, com intensos reflexos na esfera jurídica, vez que esta é uma ciência social.

* Andrea Abreu é advogada, especialista em TI.