As práticas de contratação de empregados de muitas empresas, especialmente na área de Tecnologia da Informação, têm se baseado em muita criatividade. Este exercício arriscado tem como combustível, evidentemente, o alto custo dos encargos sociais e tributos criados pelas leis brasileiras, ou seja, o tão famoso “custo Brasil”.
No começo, as empresas deixavam de contratar um empregado por seu CPF e passavam a exigir um CNPJ, o que gerou a criação das famigeradas PJ’s, ou Pessoa Jurídica, onde o empregado não tinha vínculo com a empresa e emitia nota fiscal para receber. Esta alternativa não tinha mesmo como prosperar visto que afronta os conceitos de vínculo trabalhista definidos pela CLT.
Mesmo que evidenciados os elevados riscos desta modalidade, há ainda empresas que a praticam, acumulando riscos que certamente um dia desabarão sobre suas cabeças, riscos estes que podem simplesmente inviabilizar os seus negócios.
Mas ao perceberem que o sistema de PJ não teria como prosperar, as mentes criativas voltaram-se para o Artigo 458 da CLT, que confere natureza indenizatória (portanto não sujeitas a incidência de encargos sociais e tributários) exclusivamente a alguns benefícios concedidos pelo empregador como vestuário, equipamentos utilizados no local de trabalho, educação do empregado, assistência médica, transporte para deslocação entre a residência e o local de trabalho, seguros de vida e previdência privada.
Essas empresas criativas usam ainda o Artigo 457 § 2º da CLT que diz que não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como diárias para viagem que não sejam maiores do que 50% do salário do empregado. Esta modalidade de contratação recebeu o nome, também criativo, de CLT Flex, algo assim como um contrato de trabalho que funciona com dois combustíveis.
Uma análise superficial dessa saída jurídica mostra rapidamente sua inadequação em relação ao objeto pretendido. Em primeiro lugar porque muitos dos valores pagos não se enquadram naquelas categorias que a lei permite, o que exigiria o pagamento de contribuições previdenciária, FGTS e IRRF sobre esses pagamentos. Como as empresas não fazem esses recolhimentos, cria-se assim um contingenciamento de natureza previdenciária, trabalhista e tributário que pode assumir proporções gigantescas no futuro.
Por não se enquadrarem nas utilidades permitidas pela CLT, os valores pagos em desacordo assumem o caráter de salário indireto, passíveis também de incorporação para efeitos de cálculo de férias e 13º salário, por exemplo. Outro aspecto a considerar é que ao lançar o pagamento de valores a título de diárias e ajuda de custo, as empresas terão que comprovar esses pagamentos com documentação idônea.
Contratar pela CLT Flex traz duas consequências apenas aparentes: economia para o empregador e uma remuneração líquida maior para o empregado. No entanto, os riscos que este modelo de contratação embute precisam ser considerados tanto pelas empresas quanto pelas pessoas que se sujeitam a ela.
Para o empregador:
- Risco trabalhista, na medida em que o empregado poderá exigir as repercussões dos valores recebidos, que não se enquadram nas permissibilidades da CLT, sobre as férias e o 13ª salário;
- Risco previdenciário, pela possível exigência do INSS sobre as essas parcelas;
- Risco tributário, na medida em que possa estar pagando ao empregado, e deduzindo do lucro tributável, valores que não se enquadrem no conceito de despesas necessárias (aquelas imprescindíveis à manutenção da operacionalidade da empresa), condição obrigatória pra poderem ser consideradas dedutíveis.
Para o empregado:
- Perda com a redução no recebimento de valores garantidos pela legislação trabalhista (FGTS, férias e 13º);
- Risco tributário, pela possível exigência do fisco da incidência de 27,5% sobre os valores recebidos em desacordo com a permissão da CLT e sobre os quais o empregador deveria ter retido o imposto na fonte.
Naturalmente, em caso de terceirização de serviços, como sabemos, todos esses riscos pairam potencialmente sobre os contratantes dos serviços, tendo em vista a sua responsabilidade solidária e subsidiária já sacramentada pelos nossos tribunais.
Saliente-se que as colocações aqui apresentadas não se tratam de ficção, uma vez que já existem decisões na justiça trabalhista sobre este assunto. Desta forma, é de todo recomendável que se guarde a criatividade para exercitá-la na qualificação dos serviços e aperfeiçoamento das relações trabalhistas.
As empresas não devem conviver com situações que possam, a qualquer momento, trazer custos e riscos elevadíssimos em nome de pseudo benefícios. A contratação de serviços de terceirização, através da modalidade CLT ”full”, pode proporcionar a todas as partes envolvidas uma segurança maior e uma cultura de fazer as coisas do jeito certo, ajustando-se os custos daí decorrentes, em nome desta segurança.
*Antonio Palácios é contador, advogado e consultor de empresas na área jurídica e tributária.